辩护词

尊敬的审判长、审判员：

受被告人何许人的委托，甘肃正峰律师事务所指派张海律师、王晴律师担任被告人何许人（化名）的辩护人和附带民事诉讼被告代理人，通过查阅案卷、会见被告人及参加庭审调查辩论（不公开审理），辩护人认为公诉机关指控的罪名成立，何许人犯强奸罪，但存在着以下罪轻的情节、事实、理由：

一、本案的特殊性决定了4个被告人均存在酌定可以从轻或减轻处罚的情节：

1、被害人的过错和行为对被告人犯罪产生了引诱和误导。该引诱和误导虽然绝对不影响被告人犯罪成立，但量刑应予考虑。

被害人的诱导行为存在于3个事实细节：（1）被害人主动提出开房；（2）在其他人摸牌饮酒时，被害人主动上床与被告人徐和人睡觉，抓捏徐的阴茎并相互抚摸胸部和乳房；（3）任某某强行“闯红灯”时，被害人同意用避孕套情况下可以，并将自己随身携带的避孕套从手提包里拿出分配给4个被告人。被害人上述行为细节，客观上对被告人犯意产生发生误导和引诱，使被告人对行为的性质产生性交易的判断错误。这证明4个被告人在本案犯罪行为中其主观上的恶意并不明显。对犯罪和违法行为性质认识模糊，性行为的性质因行为完成后被告人没有支付对价而转变为犯罪性质。请法庭斟酌本案存在的以上特殊情节，本着刑法教育原则，对被告人减轻处罚。

2、被害人拒绝与被告人发生性行为的原因是基于被害人在经期，虽然这完全成立被害人的性自由意志，但不成立被害人的性尊严意志。

由于被害人拒绝的意思表示不是建立在性尊严基础上的，而是基于客观生理妨碍作出的妥协性拒绝，不能排除其先前主动的引诱行为对被告人的诱导和挑逗，当然也不能排除今后性交易的邀约和自愿。基于此事实情节，辩护人认为被告人犯罪行为虽然具有严重的社会危害后果，但其主观方面故意和恶意都不明显，请合议庭斟酌从轻或减轻处罚。

3、被害人的报案和陈述存在证据缺陷或者至少是较严重的瑕疵，不能单独作为控罪和加重处罚的证据。

被害人报案和接受公安机关询问调查当时没有通知其法定代理人或其他可以变通代行监护义务的社会团体到场，程序上的缺陷或瑕疵，致本案被害人（未成年）在事发后客观上受到发廊妹等他人裹挟和干预报案提供案情陈述，而其前后多份陈述材料对指认犯罪行为人、既遂和未遂等均出现严重不一致、自相矛盾和出尔反尔。故被害人的陈述不能单独作为本案控罪证据。被告人的行为事实应当综合各被告人供述一致的部分予以认定，而被告人供述一致的情节主要有：前述被害人的诱导和引诱行为，任某某的“闯红灯”行为，各被告人行为实施的顺序，以及各被告人实施行为的程度及犯罪状态。请法庭综合衡量被告人犯罪主观方面的诱因、误导及被害人客观方面的妥协甚至配合，最终导致本案共同犯罪行为发生的特殊性，酌情予以减轻或者从轻处罚。

二、被告人何许人存在以下法定可以从轻或减轻处罚的情节

1、何许人实施强奸行为未遂，可以减轻或从轻处罚。

案卷证据和庭审调查可以证明，被告人何许人强奸行为未实施终了，虽然相对于共同犯罪的既遂，其个人不成立共同犯罪的未遂，这是从犯罪构成完整性来考察的，但本案共同犯罪中的轮奸行为只是强奸罪的加重情节，不属于单独的罪名，不适宜以单独的罪名来考量犯罪的形态，而依照《刑法》第二十三条规定，比照既遂犯对未遂犯的处罚，即使在共同犯罪中同样也存在着行为终了的和未实施终了者的区别，而这一区别并非是共同犯罪中作用的区别，无视这种区别则无视犯罪的客观，概然认定既遂有违刑罚公正和罪责刑相适应原则。据此辩护人认为，可以将何许人客观上未实施终了的强奸行为比照同案实施终了者减轻或从轻处罚。

2、何许人有自首行为，可以减轻处罚。

何许人是案发后受到侦查机关第一个调查的被告人，如实供述了自己和同案其他被告人的罪行及身份信息，有利于公安机关顺利抓获其他被告人和促成本案两个被告人闻讯自首，避免了本案同案犯到新疆采棉花而致案件不能及时侦破的严重危害后果。何许人对自己未实施终了强奸行为的供述是否构成坦白？取决于法庭审理后对案件事实认定的法律事实，不能按照公诉人“顺我者为坦白，不顺我者即不坦白”的威权政治态度认定，本辩护人认为，何许人在侦查机关调查和其本人受到刑事追诉时的反应行为符合《刑法》第六十七条第三款“虽不具有前两款自首情节，但…….可以减轻处罚”的规定。

三、被告人何许人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。存在法定应当从轻或减轻处罚的情节。

本案的共同犯罪行为存在着实际上的轮流顺序和被告人供述中的计划顺序和安排，在未查明或不存在事先串谋、组织策划者的情况下，何许人的全部客观行为表明其相对于首倡“闯红灯”和计划安排顺序者系从属地位，请合议庭考察此情节，认定何许人为从犯，依法应当从轻处罚。

以上辩护意见，请合议庭综合考量对何许人的量刑，尤其按从犯应当减轻处罚，予以量刑考虑。

                         辩护人：张海

                                                                        王晴

                                2015年10月20日