政府及其部门法律顾问构建及服务问题探析

张海  王晴

    现代文明，体现在政治制度及国家体制的根本特征就是主权在民和法治，十八届三中全会制定了依法治国的纲领，那么，在我国议行合一制体制下，依法治国的着力点就自然落到了“依法行政”方面，限制行政权和规范行政权力行使，是依法治国建设社会主义法治国的重要路径之一。各级人民政府和工作部门及其公务服务人员，亟需觉悟到“依法治国”的“法治”内涵，建立法律思维和法治观念，特别是要刻意消除和纠正在威权甚至特权习惯下依法治民的中国古代封建专制法制观对现代“依法治国”和“依法行政”等法治文明构成的误导、误解、混淆和破坏。将法治思维的启蒙和法治观念的渗透介入到行政体系和行政管理公共事务过程中，建设法治现代化成为行政主体本身的素质要求，正确有效地保障全面建设社会主义法治国家的目标实现，需要大量的法律人深入到政府及其工作部门提供法律顾问的实践推动作用。本文将结合政府法律顾问工作的实践探讨相关问题。

    一、政府及其部门聘请法律顾问的必要性、现实针对性和主要内容。

2013年，一些省市县人民政府开始发文统一要求推行政府法律顾问制度，倡导各级人民政府及其工作部门聘请法律顾问，作为依法行政目标管理责任书考核内容之一，甘肃正峰律师事务所陆续与多地政府工作部门签订了政府法律顾问合同，指派律师提供法律顾问服务，下面将实际工作的案例分五大类来说明政府法律顾问工作的必要性、现实针对性以及主要工作内容。

（一）完成立法立规项目，进行行政规范性文件的合宪性审查和合法性审查，为政府或部门决策合法性、政策正确性提供保障。

在立法法没有对行政规章立法权限作出调整以前，较大的市和设区的市具有一定权限制定行政规章，而实际上大多数的公务行为是因着上位法的依据通过行政等级下延的多层次，制定大量非法律形式的行政规范性文件，从而推行和完成行政命令指挥体系的。也就是说目前推行行政的这种命令体系越是在区县低层和部门条条管理的终端越普遍地发挥着重要作用，基层政府和部门出台的大量规范性文件实际上是行政法律实施的主要渠道和方式。一方面由于从基层行政主体产生的规范性文件大多不属于立法形式，其抽象行政行为缺乏《立法法》规制的备案审查程序，最易产生行政随意性、违宪性及与法律的抵触甚至冲突；另一方面在现行政体制下，它又不得不充当现实的国家公共事务管理的主渠道和以主要方式发挥行政管理作用。弃无从新，用而多弊，于是以推行政府及其部门法律顾问制度来减少其损失、弥合其分离、补充其不足。比如我们在法律服务个案审查中发现某市城市供热管理办法，其中热力供应商通过集中供暖改造行为，无偿取得居民小区或受供单位换热站财产权和向供热用户收取高额滞纳金数额两个规定，明显违反《物权法》和《合同法》法律原则，好在其先前文件规定的是参照执行的效力，是行政指导性文件，仅当被物业服务或供热服务合同的双方当事人援引到个案合同时才发生法律拘束力。但是，这个文件后来经修订被直接赋予普遍反复适用的强制效力，自此成为某市集中供暖商制造强占业主锅炉房、强制消费者缴费等社会消费矛盾及社会不和谐聚生的源头。2015年5月1日新的《行政诉讼法》生效实施前，该类抽象行政行为基本上处于我国合法性合宪性审查的真空地带，如政府尤其建设部门落实推行法律顾问制度，则可以在文件出台前主动完成合法性审查，不致造成社会危害和集中供暖社会矛盾聚集；相反，正面的案例是2014年某县政府法制办邀约市政府法律顾问讨论审查一份关于在县城整治餐饮业空气污染、防止娱乐业噪音扰民的环境保护规范性文件，本文作者在论证会上直接依据行政许可和行政审批法定原则提出否定意见，建议政府在规划建设基础设施相对满足物质条件下，通过市场培育和行政指导来逐步划行归市。对实时发生的环境污染违法行为按照新《环境保护法》规定的执法主体，执罚权限常态执法，通过常态执法树立法律的尊严。此后不久，国务院大批公布取销行政审批事项，鼓励公民众创，该规范性文件的审查既符合现行法律又从法治原则出发具备了政策实施的前瞻性。

（二）为行政部门制定和实施行政方案、实施和管理项目出具可行性论证和审查的法律意见书。

根据行政管理的法定职责和主管事权划分，市区行政部门有政务类公务机关和事务类公务机关的区别；有业务技术服务类公务机关和监管执法类公务机关的区别；除党委纪检监察等纯政务类机关外，大部分行政部门的公务范围都会涉及行政指导、行政处理、行政给付、行政处罚、行政监管行为。就具体的某一监管领域，处理事务和管理项目，几乎每个行政工作部门通常都需要制定系统的行政方案，有序开展工作或实时推进完成，当就每一个方案而言，其制定和实施绝对是以行政法律为第一要素，以依法行政为第一要件的。要实现这第一要素和第一要件，虽然行政部门的公务员并不缺乏对应行政法律专业知识和技能，但往往需要融会贯通各个部门法的专业技术人员参与，律师提供法律顾问服务因此就具有必要性和现实性，这方面的实务例证如， 2013年我所法律顾问参与某市畜牧部门和行业协会制定肉牛和羊肉等畜产品的地理标志证明商标战略，先开发和启动地理商标品牌注册、宣传、保护，通过证明商标管理规则和会员加盟商标使用的合约机制，对证明商标加盟养殖企业、养殖户、农牧民依法实行合约化引导，约束、监督，借以维护、凝聚、发扬地方优势农产品的品牌效应，“兴一个品牌，富一方经济”，畜牧部门通过适宜的品牌策略加以市场引导积极促进本地畜牧产业健康发展。2014年参与商务部门和贸促会起草 “丝绸之路精品博览会”十年期会展项目合同及一揽子协议，为地级市政府长期筹办国际商贸会议奠定法律框架基础；2014年，某市建设局下属城投公司曾就本市自来水和热电联产等公共事业项目引资改造草案征询法律顾问的意见，我所就特许权经营和PPP模式基于兰州威尔雅自来水公司苯污染事件引发的法律问题和法律缺陷个案向自来水公司和市建设局分别出具了法律意见书。提醒民营资本参股经营城市公共服务事业过程中政府部门依法控制公益目标价值的流失、防止特许权出售程序的违法性，提醒在这两个节骨眼上高度警惕和重视。2015年初，我所还就某市农业投资股份公司的设立方案向牵头单位农业部门提供专项法律咨询意见。

（三）对应部门的业务范围和执法职责，开展依法行政和预防职务犯罪的法律讲座、执法技术培训。

2014年5月，某市工信和财政系统被查10余起职务犯罪系列案件，工信部门邀请我所法律顾问举办依法行政和预防职务犯罪的法律讲座。法律顾问针对性地讲解行政许可法定原则，行政审批的法定条件和合法性要件，形式审查和实质审查的注意义务注意程度，玩忽职守罪与滥用职权罪的表现形式，主观方面的区别，刑罚责任的区别。2014年12月，应顾问单位的要求特就系统内被查纠案件的共性起草调查报告一份，该调查报告客观公正地揭晓了公务员为执行政策失误而个人承担刑事责任的认识误区，曾被个案辩护中举为证据，法律顾问工作还为部门公务员依法履行职务受到法律保护提供了支持。2015年9月，界临新《食品安全法》将于10月1日实施，该法被称为最严厉的食品安全法，执法部门及其工作人员深为紧张和困惑，我所法律顾问应某市市场监督管理局要求，就该法涉及食品药品监管部门及工作人员的责任及风险举办法律讲习和讲座，帮助执法人员理清认识，准确理解法律概念和法律规则，把握重罚的前提条件，掌握罚则的降序排列规律和自由裁量权的适用空间，揭晓容易被问责的风险或责任环节，为执法人员答疑解惑，轻装上阵提供了法律顾问的帮助和支持。政府法律顾问工作不是泛泛的法律宣传工作，而是针对个案解决法律问题的以案说法，是针对不同的行政执法部门系统操作、系统训练的技术培训工作。

（四）帮助建立行政案卷制度，针对特定行政部门职责，建立或规范符合行政程序法要求的执法文书、流程。为第一线行政执法人员或办事员实施行政调解行为、行政指导行为、行政给付行为、行政处理行为、行政处罚行为、行政裁决行为提供实时法律咨询帮助。

案例如笔者担任工商部门和消费者组织法律顾问期间，曾就执法部门消费者保护职责的执法执罚强制力与消费者组织代表消费者维权的民事调解权严格地作主体、职能、性质区分，务求行政部门履行执法本职，着力于对侵害消费者权益违法行为实施行政处罚和惩戒，而不流于全民调解的形式，而消费者组织基于法律授权代表消费者主体及利益，依法维护消费者权利，监督行政执法部门依法保护消费者合法权益而不得作秀或不作为。这一主张在2010年当地某村消费者食用西瓜中毒事件处理中，力促政府和农业部门提供消费者保护作为义务，力求其执法到位。

现代国家，依法行政的形式要求行政机关建立行政案卷制度，并且不限于行政处罚案件，如公司登记和行政审批，要考察和记录法定条件的审查；项目申报和拨款给付，要考察和记录申报材料的真实性和行政给付的合法性；就目前多数行政部门而言，依法行政要求监管到位，有法必依，违法必究所要提供的行政作为内容广泛涉及到行政处罚行为上，而我国一些行政部门和监管类事业法人亟需要从单纯的技术指导和服务职能向行政执法角色转变，如《食品安全法》和《农产品质量安全法》就初级农产品类食品安全监管的主体，农产品药残及农药本身的质量监管执法，对于农业部门几乎就是全新的职责领域，从如何制作现场检查笔录到行政处罚取证、听证告知、组织听证等都需要法律顾问介入指导和服务，对从事于农业技术推广鉴定的技术人员进行系统的行政执法培训，帮助建立健全并规范行政案卷文书、表格、流程。随时个案提供程序法和实体法的法律咨询帮助。随着职能调整和要求依法行政，大量的行政部门要进入到行政裁决角色（如土地部门处理确权纠纷、知识产权局处理专利侵权纠纷、工商部门处理商标侵权纠纷等），大量的行政部门要进入到行政审批和行政许可角色（如工信部门的项目审批、食药部门的QS许可等），大量的行政部门要进入到行政处罚即执法角色（如派出所的治安处罚行为、城市执法局的财产强制行为、农业局农药和种子质量监管行为等），这些部门前期的执法程序建设、文书流程设计、执法实务指导无不现实和迫切需要大量的律师投入到政府法律顾问工作中。

（五）参加行政复议和行政诉讼应诉工作。

这其实是律师传统业务，但却不是法律顾问的标准工作或标志性工作。长期以来，行政体制内存在着工作考绩价值判断误区，上级行政机关对下级机关提出过零诉讼和零复议指标。这是依法行政原则特别需要矫正的错误观念。事实上，有行政作为必然有行政争议，而有行政争议并非必然结论为行政违法。相反行政争议的救济程序是考量行政机关依法行政的试金石。而行政机关如何有效地避免行政争议发生？行政不作为和行政不公开都不是办法，相反它会大量地引发行政争议，比较明智的做法首先是提高执法人员的法律素养和执法技能，其次，可以聘请执业律师担任部门法律顾问提供行政处罚事先和事中服务，促成严谨执法、准确执法、公允执法。最后，对于政府法律顾问来说，代理行政机关应诉或复议，无论事先、事中、还是事后都区别于个案代理律师而具有服务的系统性、完整性、更可靠的忠实性。因此，存在着广泛市场和现实必要。

二、政府及其部门建立法律顾问服务的选择模式。

如上个案实例，政府及其部门建立法律顾问服务模式可以根据政府与部门的区别，部门各自主管事权和业务领域的区别选择以下模式：

（一）代表式群体服务模式。比较适合于市区县政府。2013年某市政府聘请市属各个律师事务所的主任组成政府法律顾问团，这种模式主要是基于资源分配的公平性、代表性和调动律师人力资源的方便性考虑，实际上希望将代表的选择交由各律师事务所主任调度专业性人才二级人事委托来完成。但其形式上构成的群体并不对应全体律师或某一部分团队，而是律师事务所主任个体组成的松散群体，这个群体没有个体针对业务专长的分工，很难形成团队作业的共同责任和荣誉感，是带有前期推行制度时政治意义考虑的临时设计模式。最终经过市场考验而被终结。

（二）团队作业模式。应当属于适合市区县政府或特定项目法律顾问的最佳模式。团队作业模式，顾名思义即由政府通过招标或议标遴选实力雄厚的一个律师事务所，承揽其整个法律服务事项或年度工作任务。再由该律师事务所根据各项工作对律师本人专业技术特长、能力水平、团队人数随机指派工作人员，保证充足的劳动时间和服务质量，以团队的优势和利益共同体来承担明确主体的责任，完成承揽的工作任务和目标。

（三）点对点服务模式

点对点服务模式相对于团队作业模式，点对点强调和突出的是担任法律顾问律师个人与服务对象的一一对应关系，律师个人的人身专属性，这种专属性可能包括服务单位对该律师本人的学识、能力、作风、成就、修养、特殊专长的认同以及针对特殊的行业担任法律顾问的适应性特征。这种模式比较传统也比较普遍，并且今后还会是法律顾问的主要模式。因为法律顾问的服务成效最终取决于律师个人的法律素养、人格精神和服务品位。

（四）专项服务模式。

专项服务模式不分团队服务或点对点服务、比较适合于项目、专业性很强的领域、比如行政机关交办的批量任务，立法论证项目、行政方案起草、设计、审查、论证等。

（五）打包服务模式

打包服务模式相对于专项服务模式而言，比较适合于行政机关作为国有资产出资人，监管体制下存在多层或多个国有独资企业，如建设局，其下有城投公司、城投公司旗下有自来水、市政、热力公司等，这些国企虽然是独立的企业法人，但具有共同的出资人，具有共同的公益目标，牵一发而动十指，需要提供系统上下兼顾的全面法律服务。打包服务也比较适合于行政部门下属多个二级局、专业局和监管类事业法人，比如农业部门，下属有种子管理局、植保站、农经站、农产品质量监测检验中心等监管类事业单位和执法机构，其业务互相关联，有些单位没有独立的行政执法资格，以单个单位为服务对象，很难保证服务的完整性和协调性效果。

三、推行政府法律顾问制度遭遇的困境

推行政府法律顾问制度遭遇的困境，我们归纳有以下几种原因或情形：

（一）认识误区导致。

一些行政机关的决策者误认为聘请法律顾问就是为打官司，我单位没有行政处罚职能，所以不需要法律顾问，这种认识误区不仅把法律顾问的作用归结为代理诉讼，而且将依法行政限缩理解为实施行政处罚的范围。其不知道，一个好的法律顾问服务，不是为着打官司而是事先服务到位不打官司。

（二）观念错误导致

观念错误仍然存在于部分行政领导层当中，认为按照传统的行政内部封闭决策，所有问题单位内部可以搞定，或者按潜规则解决，不需要诉诸司法渠道，不需要向第三方披露，甚至对介入法律顾问心存戒备或疑虑。

（三）对法律服务市场的价值判断

对法律服务市场的价值判断可以影响政府部门聘请法律顾问的决策，长期以来，受旧的行政诉讼法受案范围限制和官僚体制影响，我国的行政法律在法律执行和法律适用上前重后轻，行政执法在国家维护公共秩序和管理公共事务方面举足轻重，甚至独当一面，而行政诉讼司法审查在法律适用领域的实践则微乎其微，这种局面持续的后果产生了法官和律师对行政法律的生疏，而行政机关及其工作人员就此对市场作出价值判断，认为法律顾问不一定谙熟行政法律和公务惯例，故对聘请法律顾问不认同不积极。客观方面，也确实存在着部分法律顾问生疏于行政部门交办的法律事务，印证了服务对象的判断力。

（四）价格与服务不对等，导致律师缺乏积极性。

在今年发改政策将律师收费放开以前，各省基本上都存在着公开的律师收费标准，按我省物价局2009年核定的律师收费标准，将个案收费标准与某些行政机关、政府部门所给出的法律顾问年费价格相比，会得出严重失当的结果。设如某一经济案件财产标的为20万元，则律师代理费按5%计算为10000元；刑事公诉案件辩护律师全程的律师费一般最低在9000元以上，而据调查市内部分行政单位全年付给法律顾问费最低的只有6000元或8000元不等，两相比较律师一年的法律顾问费尚不足办理一件民事案件或刑事案件的费用，况且依司法局提供的政府法律顾问范本合同约定，法律顾问参加诉讼个案不另收取代理费。在这种情况下，除部分单位参照市政府法律顾问每人每年不低于20000元的标准，按工作量和服务对象群体、工作难易程度给付2到3万元的法顾费外，价格与服务的严重失衡，导致律师在同一市场价格取向下失去担任政府法律顾问的积极性。

（五）费用无来源

2013年市政府发文要求在全市推行政府及其部门法律顾问制度，将这项工作列入行政单位目标责任书年终考核范围，但一直以来政府并没有将法律顾问费用列入预算内解决，所以，政府部门支付法律顾问费疑虑重重，，因为限制预算外开支，即使单位账户有钱也如同法律顾问费用无来源

四、破解思路

（一）政府法律顾问制度已经建立，制度的任意性规范和强行性规范所要拿捏掌握的分寸应当有明确的原则。

首先，需要制度明确理清政府及其部门到底需要不需要法律顾问？法律顾问的报酬应当列入预算内开支还是预算外开支？其次，如认为政府及其部门可以聘请法律顾问来分担部分公务以加强依法行政，则聘用单位应当在其办公经费中分担法律顾问费，不得另外增加纳税人的开支；如认为政府及其部门应当在一定时期内聘请法律顾问服务，则这个强行规范的落实就在于经费列入预算，需经政府部门报告人大批准；人大批准预算项目，则规范获得强制性，制度推行可通过行政考核考绩直接落实；人大不批准预算项目，则规范仅具有任意性，任意性规范的落实，不存在于直接考核目标之中，但应通过更全面的间接考核来落实，如执法考核、案件评查、诉讼反馈、新闻监督、监察和检察问责等，促使行政机关在提高工作人员自身执法素质的同时经费分流投资于法律顾问工作。

（二）政府部门坚持不懈地倡导和推行依法行政、改变官本位观念和以言代法传统；务使公务员及其政务官员树立依法治国的法治观念，尊重法律和规则，讲求诚信和理性秩序。营造政府法律顾问工作的社会背景和良好氛围。

（三）有条件的律师事务所积极推动团队服务模式，以公益为目的兼顾经济效益，通过跨界性的交流、宣传、合作活动，将法律顾问工作渗透到政府行政工作领域，如参与专项问题的研讨、参与信访处理工作，参与政府及其部门召集的咨询会，从行政法律服务的非诉性、事先性、全面性特点切入工作，加深供需双方的了解和联络。

    总之，政府及其部门要积极与律师事务所开展互动交流活动，以大量的公益实践活动、多样灵活的法律顾问服务模式，破解政府及其部门购买法律服务的消极事态，稳步推动政府法律顾问制度向前迈进。