制裁钱权交易，重在打击卖方市场

    【编者按】网络上有段笑话称：“钱多的买几套房子加价卖出去，那叫房地产投资买卖，不犯法。钱少的，买几张火车票加价卖出去，那叫黄牛票贩子，犯法了。钱多的包养女子365天叫包二奶，是生活作风问题，是道德方面的问题。钱少的包养女子一小时，叫嫖娼，违法了，罚款带坐牢。钱多的，买股票买期货，一天输赢几十万叫理财投资。钱少的打打牌，一天输赢几百几千，叫赌博，犯罪了，拘留还罚款......”引用这段话，笔者不承认也不论证其法律方面存在着客观性或严谨性，但只需说明：在处理行贿罪和受贿罪这一对“对向犯”的关系时，民意和刑罚机制都需要牢固把握、坚守“制裁钱权交易，重在打击卖方市场”的原则，为此正义底线价值，笔者特以一起行贿案的辩护词为例，举案说法，案例说明。

                             ——列子御风

辩 护 词

尊敬的审判长:

受被告人易浩（化名）委托，****律师事务所指派**律师担任易浩（化名）涉嫌行贿一案的辩护人，现辩护人经阅卷、参与庭审调查和辩论、提出以下辩护意见，请法庭审查采纳：

一、辩护人认为公诉机关指控的罪名成立。但被告人在犯罪事实方面存在以下情节较轻、危害不大的事实：

易浩（化名）两次送钱的目的都称为了得到时任某某县A局局长刘江（化名）“在干工程的过程中和付款时给予关照”，综合全案证据和事实，将被告人多年从事工程劳务分包积累的经验及常识，结合某某县近年建筑市场承包工程的惯例，可以在以下几方面对所谓“关照”的内容找到客观印证：

1、部分关照目的行为，具有刑事可罚性。主要是指利用刘江（化名）职务的影响力，在承包揽活时给予“关照”。

易浩（化名）在涉A局监管项目的所有工程中都不具备投标竞标承包商主体资格，压根就没有资质参与投标竞标。这一点在其主观认识和客观条件上来讲是非常明确的。按本地建筑市场熟知的惯例，易浩（化名）只能从总承包商处分包到项目的部分劳务，于是希望刘江（化名）通过其监管项目的影响力给工程总承包方“打招呼”，使其能分包到部分活干。因此，在刘江（化名）职权支配下可以将涉案工程发包给北京***工程建设有限公司***分公司，但无权直接支配发包、结算给易浩（化名）工程及工程款。本案A局直接发包的涉案工程是通过招投标合法程序完成的，被告人在这个环节上不是承包合同当事人，其没有利益可谋；在刘江（化名）行使职权的影响力范围内，被告人希望刘江（化名）打招呼关照从承包商处拿到活干，这里确实不排除贿买权力本身的影响力，谋取竞争优势和交易机会的犯罪事实，但是究其情节和社会危害性而言，一是承包商对外分包劳务工程属于其内部合同关系，不属于项目直接监管的范围；说明被告人贿买的标的是权力的影响力而不直接是职权职责，直接贿买职权职责的钱权交易，才具有恶劣性和严重的社会危害性；二是建筑工程总承包商分包工程项目（如劳务）的过程中，法律并没有强行性规定必须公开招投标，因此，被告人通过权力影响取得交易机会虽不具有正当性但也没有对招投标等法律制度构成直接的违反；三是，被告人分包承揽的涉案劳务工程验收结果都是合格的，没有给国家利益造成损害或没有获取的非法利益存在。综上三点可见：被告人为谋取不正当利益而向国家工作人员给予财物的行为，其情节轻微，危害不大。

2、以下三方面的“关照”，不具有刑事可罚性

（1）工程验收环节

如上所述，劳务分包商不是组织、参与、并独立接受工程验收的主体，一方面，易浩（化名）作为部分工程劳务分包商个人在工程验收环节上不存在直接的利害关系和独立的利益追求；另一方面，刘某在程序和制度上并不具有验收工程的主体资格及职权，更不存在对某项工程的分包劳务独立验收的程序。易浩（化名）作为十几年的老包工头对此环节流程具有十分清楚的认识，故其主观方面所追求的“关照”肯定不包括工程验收上的关照。

（2）付款时给予关照

付款时给予的关照，不一定是谋取不正当利益。因为在现实生活中，付款方不按合同约定的付款期限付款，故意对承包人拖延刁难，吃拿卡要，年年等着过年，这实际上就是建设单位或权力一方的变相索贿，刑法绝对不会保护这样的“法益”和“秩序”。于本个案而言，易浩（化名）所谓在付款时给予关照的目的，是指如果总承包商违反约定不按期付款或拖延、刁难小包工头不给付款时，求得刘某给予督促的“关照”。事实上在被告人所有分包涉及的工程总承包合同中，没有一例在合同约定的付款期限和价款标准上，提前付款或提价付款。由此印证被告人谋求付款关照，完全是一个在正当愿望下谋取正当利益的行为，个案中该部分事实不构成行贿罪的主观要件，定罪量刑应予以区分和排除。

（3）保持友谊、继续借款的关照

案卷材料证明从2007年到2012年底期间，易浩（化名）与刘江（化名）之间长期存在着数额在143.1万元的自然人之间借贷关系，在近年民间借贷高利贷市场的压迫下，被告人对刘江（化名）长期给予的借款帮助心存感谢，希望在干工程的过程中继续受到其借款融资帮助，这也是“关照”应有之义，这种关照甚至主动馈赠财物给贷款人或相当于高利贷利息回馈，完全是谋取正当的合法的利益之目的。

如上，考察本案被告人行贿罪的主观构成 “为谋取不正当利益” 所涉及到的具体目的行为，部分明确地具有刑事可罚性，但大部分不具有刑事可罚性，据此，辩护人认为被告人的犯罪行为，总体上符合《刑法》第三十七条规定的情形，系犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。

二、本案涉及的对向犯之间的关联关系

第一、根据两高2016年3月28日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，行贿罪的数额起限由1万元调整为3万元，本案指控行贿的金额是6万元两笔行贿款，但该两次涉嫌行贿行为没有区分对应刘江（化名）所称“打招呼”和“关照”（p71）事项中哪个是打招呼给吴明（化名）在找施工队时关照易浩（化名）的，哪个是易浩（化名）谋求付款关照的？就被告人的主观目的而言，只能作定性分析，无法作定量分析；如果能作甄别的对应的定量分析，本案成立行贿的数额很可能不足3万元。在关涉本案的“受贿案”中，被告人刘江（化名）“向吴明等人打招呼给易浩（化名）招标承包工程时给予关照”的供述，即使是完成的事实（何况易浩（化名）参与招标不是事实），也不属于对向犯“行贿罪”的主观要件，刘江（化名）的供述证明在受贿案中可能有斡旋受贿行为，其犯罪成立与否并不依存于行贿者在相应事实行为方面必须成立或受到刑事处罚。据此，辩护人认为，对本案被告人的定罪处罚，不应考虑对向犯定罪的一致性。反而对行贿罪和受贿罪拉开处罚幅度，更有利于打击受贿为主的职务犯罪。

第二、本案行贿罪和刘江（化名）受贿罪属于“对向犯”，虽然各自具有独立的犯罪构成条件，互不影响犯罪成立与否，不存在定罪的一致同步性，但在证据和社会危害性方面绝对存在关联的判断和刑法价值评价，相对刘案一审判决有期徒刑2年，被告人易浩（化名）的行为无论如何应当相对减轻、从轻或免除处罚。行贿罪和受贿罪作为对向犯，以钱权交易的市场为例，个案存在的往往是卖方市场，如果卖方（受贿者）处罚较轻而买方（行贿者）较重，则不利于打击贿赂犯罪倒有可能保护受贿犯罪。

三、在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件。依照刑法第六十八条第二款可以减轻或者从轻处罚。

案卷目录和卷内材料及时间顺序可以证明： 201*年*月* 日易浩（化名）第一次接受检察机关送达的《被告人诉讼权利义务告知书》并第一次接受讯问，该时间应当是被告人易浩（化名）被检察机关追诉和立案的时间，而在此之前，201*年*月**日易浩（化名）被以证人身份接收办案机关的询问，截至201*年*月1*日上午，易浩（化名）3份询问笔录中均主动交代了向刘江（化名）送钱和向吴明送钱的全部行为；检察院侦查部门根据易浩（化名）交代的证据线索，向吴明调查收集证据，并在201*年*月2* 日向刘江（化名）以第一次接受调查程序送达《证人诉讼权利义务告知书》，首先询问的就是易浩（化名）送钱事实和利用易浩（化名）交代的银行卡账号交易凭证；刘江（化名）因此在该次询问中详细交代了接收易浩（化名）贿赂的详细情况和全部事实；另外，从刘江（化名）受贿案的起诉书和一审判决书就逐个受贿行为的排序看，易浩（化名）所交代的行贿事实均被列在排序首位。由于外界公认易浩（化名）和刘江（化名）相交密切，故刘江（化名）一案调查，反贪机关先从易浩（化名）入手，以上根据案卷材料反映的案件侦破进程和顺序，证明易浩（化名）在被追诉前主动交待行贿行为而破获刘江（化名）受贿案件，根据2012年12月26日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条应当依照刑法第六十八条第二款处理，另外根据2016年3月28日两高相应最新司法解释第十四条第三款第（三）项规定，辩护人认为，本案被告人系“犯罪较轻”，“主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的”可以对被告人减轻或从轻处罚或者免除处罚。

综上，辩护人认为，被告人易浩（化名）犯罪情节轻微，实际危害不大，且被告人诚恳悔罪，在被追诉前主动交代了全部犯罪行为，为刘江（化名）受贿一案收集证据和侦破起到关键作用。请法庭全面衡量，依法给予有罪免罚或缓刑处理。

以上辩护意见，请求审查，予以采纳。

                              辩护人：**

                                2016年* 月* 日