第三人伪造营业执照和企业公章骗取分公司登记

公司可以直接请求撤销登记吗？

作者：王晴

【编者按】企业法人在异地设立分支机构，早先登记法规规定要公司法人的登记机关签章对公司营业执照复印件认证，大约2006后国务院取消该行政审批，依照现行《公司登记管理条例》规定的形式审查原则，由申请人对提交公司登记申请材料的真实性负责。由是，大量提交虚假申请材料骗取公司登记的案例接踵而至。当事人一般选择向登记机关提起撤销申请，不逮，则提起行政诉讼请求撤销登记行为，而“撤销公司登记”的程序本身不属于登记行为，按照《行政处罚法》处罚法定原则和《公司法》第一百九十八条规定，撤销公司登记系法定的行政处罚种类，既然是行政处罚，必须要看主管权和管辖权，还要考虑行政处罚的追责时效。内里有玄机也有争议：按《行政许可法》和《行政诉讼法》，公司登记是具体行政行为，法院可以作出撤销具体行政行为的判决；而按《行政处罚法》和《行政诉讼法》，撤销公司登记属于行政处罚行为，法院可以作出认定该类行政处罚行为本身无效或撤销的裁判，但无权代替行政机关作出行政处罚行为，即撤销公司登记。最大的争议在于撤销公司登记究竟是纯行政处理行为还是行政处罚行为，在制定法体系下，对此争议我们只能依照《行政处罚法》的处罚法定原则和《公司法》第一百九十八条的行政处罚种类和处罚幅度规定内容来确定为行政处罚。下引案例讨论了四个问题：一、当骗取公司登记的行为手段涉嫌治安处罚或刑事犯罪时，撤销登记前提涉及案件行政主管和刑事立案管辖不是登记机关而是公安机关；二、行为人以伪造营业执照、公司印章方式提交虚假材料骗取登记机关形式审查合法颁发的营业执照，违法行为是骗取登记行为而不是登记行政行为本身，违法行为人是公司登记申请人而不是登记机关；因此，仅当有主管权的机关对行为人骗取登记的违法行为作出行政认定或生效的司法判决时，登记机关才有权撤销公司登记；三、无论行政违法责任还是刑事责任，都要受到法律规定的追责时效和追诉时效的限制，骗取公司登记的违法行为一经获取登记即证明完成，该违法行为并无持续状态，有持续状态的是公司登记机关的违法登记行为，一经登记就在持续；权利人和受案机关必须分清两个行为和两个不同行为的不同的主体。四、涉及公安行政处罚和刑事侦查管辖的行政诉讼案件，如果不属于自诉案件，如果不属于原告对公安机关的行政不作为提起的行政诉讼，人民法院依法不能直接受理。受理后经查明涉嫌刑事犯罪或治安调查的，不能作出撤销公司登记（即撤销具体行政行为）的判决，因为该类判决实体上以罚代刑，程序上代替了刑事侦查司法权和治安调查处罚权，无论实体和程序都将是违法的。叙理抽象，下引一起行政诉讼的答辩状，以案例说明：

                                     ——作者20180122

行政答辩状

答辩人：***工商行政和质量技术监督局

法定代表人：*** 系该局局长

诉讼代理人：王晴 甘肃正峰律师事务所律师。

答辩人因原告SSDD建设项目管理有限公司提起确认工商登记无效行政争议一案提出以下答辩意见：

一、被告就分公司的登记行为是合法有效的。

经被告审查，原告的分公司登记是经原告民事授权委托的代理人吴某申请在被告所在地（异地）办理的，依照《公司登记管理条例》第四十七条第二款：“设立分公司，应当向公司登记机关提交下列文件：(一)公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书;　(二)公司章程以及加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件;(三)营业场所使用证明;(四)分公司负责人任职文件和身份证明;(五)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”申请材料中具足以上4项法定受理条件，其中第（一）（二）（四）份文件和公司向吴某出具的《授权委托书》均有公司法人作为申请人的签章，代理人身份和信息真实，授权事项明确；依照公司登记形式审查原则，被告无权拒绝其申请包括无权对表见代理进行实质审查。因此，被告就原告分公司登记申请经形式审查合法，行政行为依法成立并有效，至于原告事后主张登记无效，非经法律程序由原告提供相反的证据，如提供确认申请人无权代理或第三人伪造公司印章等违法犯罪行为等事实的生效法律文书等证据，则原告无权否认其授权行为和登记行为的效力。被告行政行为合法有效。

二、原告隐瞒已提起举报等真实情况提起行政诉讼，被告认为在举报事实情况下，本案争议不属于人民法院直接管辖。

原告在2017年9月6日向被告书面提起举报请求被告“依职权撤销非法的SSDD建设项目管理有限公司ZY分公司营业执照并追究被举报人的法律责任”。原告举报中称已经核实被举报人吴某伪造其公司营业执照、公司印章和法定代表人签字骗取分公司登记，原告为此扣押了分公司营业执。有效地中止了分公司继续经营。被告认为：基于原告已经举报的事实和证据主张，无论是被告还是人民法院都无权直接受理和处理本案。否则，确认无效行政行为的判决将引起以罚代刑的重大缺陷及违法责任。

1、由于原告的举报或本案诉求涉及治安违法或犯罪行为的查处及追责，按照治安管理法和刑事诉讼法，是专属于公安机关立案管辖的范围，被告无权受理和管辖；且由于涉嫌伪造国家机关公文印章罪或伪造企业印章罪均属于公诉案件，不属于自诉案件，因此原告无权直接向人民法院起诉以行政诉讼方式变通解决其刑事追责问题。

2、由于举报人（原告）没有出具公安机关确认被举报人伪造国家机关公文（营业执照）或企业印章等事实的生效行政处理决定或法院刑事判决书等法定形式证据，被告无权行使治安调查权和刑事侦查权以核实被举报的违法或犯罪行为，因此被告不能直接受理该案举报作出移送或撤销登记的行政处罚或处理，而原告在举报中要求被告追究的“法律责任”，该法律责任首先包括治安和犯罪管辖下认定责任的前提，已经超出了工商执法的范围。因此被告已就原告的举报作出书面答复并送达。告之其向有管辖权的公安机关直接报案。

3、要确认被告工商登记行为无效，需要查证伪造企业印章或伪造国家机关公文印章等实行行为，而上述行为的查明和确认属于公安部门的行政调查事权或刑事侦查权，其他行政机关无权管辖，人民法院非因自诉案件也无权管辖和处理。尤其，本案原告在其行政举报中自认并提交证据证明原告与被举报人已经协商并由被举报人出具书面承诺，对分公司经营期间可能产生的巨额债务由被举报人承担。被告审查认为，原告该协商行为和被举报人的承诺无法排除原告与被举报人串通侵害债权人利益之可能的社会危害后果。原告要求以撤销工商登记的诉求处理其与被举报人之间的争议，明显存在着要求被告以行政处理或处罚代替刑事追究的非法目的，规避原告或被举报人在分公司经营期间的民事责任甚至可能存在的巨额债务。因此，本案必须由公安机关处理或最终厘定刑事责任后才能确定分公司经营期间承担民事责任的主体。同理，如原告与被举报人之间的争议不属于刑事自诉案件范围，则法院以行政诉讼受理解决本案争议同样涉嫌以行代刑，即以撤销工商登记的行政处罚代替刑事责任及其附带民事责任的追究。对此，被告已经以书面答复形式明确告知原告，被告已经履行了接受违法行为举报后合法适当的行政义务。请法庭依法驳回原告的诉讼请求。

三、被告作出的行政行为不构成无效行政行为。原告的起诉具有规避法律责任和规避法律程序的非法目的，请裁定驳回其诉求。

无效行政行为是指行政机关作出的行政行为时自始即具有重大缺陷和明显违法性的行政行为。如原告举报属实，则本案被告作出分公司核准登记的行为形成于第三人伪造原告营业执照和公章及法定代表人的签字等材料骗取分公司登记的成因。此系分公司申请人的违法行为，对此事实，原告在《举报信》中称已经明确 “核实”。而被告依申请形式审查合法，主观也无过错，被告的行政行为是合法的，即使有瑕疵也断不构成“无效行政行为”。本案不能排除2种可能：即原告隐瞒第三人通过违法或犯罪行为骗取被告作出分公司登记的事实提起行政诉讼；或者：原告合法授权第三人代理分公司登记而事后因故否认或撤销授权。在此情况下，若确认无效行政行为，其法律效果将会掩盖本案行政许可申请人或其代理人的严重违法责任或刑事责任。要么实现原告规避其作为企业法人对分公司承担的民事责任，要么掩盖第三人涉嫌伪造国家机关公文印章罪或伪造企业印章罪等罪行附带的民事责任。基于原告起诉明显具有规避法律的目的，被告明确请求法庭驳回原告本案诉求。

四、原告的起诉遗漏第三人作为利害关系人参加诉讼以查明案件事实。

即使法庭通过行政诉讼确认被告行政行为自始无效。那么，为查明伪造营业执照和公章的行为人原告亦应起诉其为第三人到案到庭，或者法庭应当通知第三人参加诉讼才能查明本案基本事实。原告没有撇开利害关系人或犯罪嫌疑人凭空主张分公司登记行为无效的路可走，只有刑事诉讼立案才能对原告所举报的行为人强制拘束到案，并厘定过错或犯罪责任。第三人不到案或遗漏第三人参加诉讼，将无法查明伪造营业执照和公章的行为人是何人？抑或该事实并不存在，系原告否认其分公司登记代理效力的借口？原告欲速不达，法庭审理也可能因为遗漏利害关系人参加诉讼而致程序无效。

五、其他问题说明

1、关于被告接收举报后有无义务向公安机关移交案件？

本案原告在提起举报信时口头表示希望通过工商部门受理撤销分公司登记的请求后将案件移送公安机关立案管辖。被告亦明确答复：基于本案举报人在举报时已经与被举报人协商并由被举报人出具《承诺书》承担分公司经营期间的债务，该合意行为涉嫌合同双方当事人串通侵害债权人利益的而订立的无效合同；并且，本案原告在举报时已明确表示对违法或犯罪的行为人及其事实已经“核实”，依据举报信和证据既能作出案件定性，无需立案调查后确定其涉嫌刑事案件性质；最后，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第二款规定的“移交其他行政机关管辖的”程序条件是工商机关已经立案的案件，不包括接收举报尚未立案案件，其他移交刑事案件的相关规定的前提相同，适用于立案后才发现涉嫌刑事犯罪案件的移交。被告对本案举报经初步审查即能确定不属于自己管辖，因此不存在立案后才发现不属于自己管辖而移送的程序。综上三点，被告接收原告举报后直接以书面形式答复不予受理并告之向有管辖权的公安机关直接报案，该行政作为更有利于及时有效地保护举报人的合法利益，是合法且适宜的行为。

2、关于撤销工商登记行为是否行政处罚种类？

现实执法操作中有将撤销公司登记与行政处罚分步实施的，但无论合并实施还是分步实施，都不影响《公司法》第一百八十九条行政处罚条款的性质， 公司法将“撤销公司登记”法定为特定的行政处罚种类之一。可见，撤销公司登记本身不属于“公司登记行为”而系行政处罚行为，那么，具体在本案中被告依法就不得以“撤销公司登记”的行政处罚来代替刑事责任追究。行政诉讼法院亦然。

3、被举报人的行为是否涉嫌刑事犯罪？

首先被告定性刑事案件的认识不等于或替代公安机关的立案标准；就本案举报而言，举报人诉称有明确的证据“核实”行为人伪造营业执照和公司公章，刑法规定的伪造国家机关公文印章罪在本案中即伪造营业执照及其发证机关的公章的行为属于实行犯，而伪造企业印章的行为虽不一定达到结果犯的构罪标准，但必然也属于公安机关管辖的治安处罚案件。在同一行为中，有一行为已经达到刑事立案标准，则整个行为的定性和管辖就涉及到刑事案件管辖，因此，被告不予撤销公司登记的行政处罚立案，而告之举报人直接向公安机关报案的行政处理答复是合法而且非常适宜的。

综上，无论行政机关或司法机关都应审慎区别处理以罚代刑或通过以罚代刑来规避民事责任的案件，已经受理的依法应当裁定驳回其起诉。

此致

***人民法院

答辩人：（章戳）

2017年12月25日