行政诉讼代理词

 

尊敬的审判长、审判员，庭上：

受本案原告老某委托，G**律师事务所指派我担任老某的行政诉讼代理人，参与本案诉讼活动。开庭前，我会见了原告本人听取原告的陈述并作录音证据（原告因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留），进行了必要的调查，现发表如下代理意见：

一、S县公安局没有依法取得管辖权。

根据《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号令），第九条规定行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。移交违法行为人居住地公安机关管辖的行政案件，违法行为地公安机关在移交前应当及时收集证据，并配合违法行为人居住地公安机关开展调查取证工作。S县公安局并没有与北京市西城区公安局办理移交手续，其所依据府右街派出所《告诫书》的法律形式和法律效力是：第一，系行政指导文件，系对上访人员的规劝，不属于行政处罚行为；第二、原告尚未到达国家机关提起上访诉求，也未到达特定的公共场所扰乱社会秩序，《告诫书》是对将可能发生的事实的法律后果所作指引预断，不是现实发生的违法事实认定材料；第三、《告诫书》并非《行政处罚法》或其他行政执法程序中行政处罚的种类。而庭审前被告收集的《信访转办案件交接单》纯粹是信访部门的内部行政流程，并非被告或公安部门立案后形成的行政处罚移送程序文件，故S县公安局的行政处罚决定应属无权处罚。

二、本案在“非当场”作出“当场处罚”的行政处罚程序不合法。

审查本案行政处罚的证据来源，依照《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号令），应该由违法行为地提供，而被告所提供的据以作出行政处罚的证据却是S县信访部门处理信访工作的会议记录、从北京截访的信访工作记录，均非治安管理行政执法和执罚即被告行政机关的受案记录，据以作出行政处罚的全部证据，无一项来自于信访行为的现场检查记录或现场录音录像资料，也无一项是由公安机关（包括北京市的公安机关）在治安管辖过程中取得的，既然不存在当场执法和现场执法的事实，也就不存在当场处罚的程序，收集该部分间接证据的过程明显需要普通程序来结案，但事实上：S公（城）行罚决字〔2014〕178号《处罚决定书》是在2014年11月20日老某经信访局工作人员陪同返回S县直接被带到S县公安局后直接从电脑输出打印件立即送达的，作出的是当场处罚，不过此“当场”非违法行为发生地之彼“当场”，被告错误地将S县公安局的派出所为原告违法行为发生的“当场”适用当场处罚程序作出行政处罚，由于该“当场”处罚程序违法，作出仓促，带有预先处罚、随意处罚性质、剥夺了当事人申辩陈述的权利同时作出了的行政处罚决定书，其程序严重违法。被告当庭提交的证据明显属于处罚后被告在诉讼期间事后补充收集的证据，即使这些补充证据，仍然没有一项能够证明原告有具体的信访的目的地单位或公共场所，没有一项能够证明原告在哪一公共场所实施了扰乱社会秩序的行为。证据证明的是原告坚持信访的态度，被告实施的是对原告不听劝阻的“态度罚”和“报复罚”，这是为行政处罚法严格禁止的。

三、被告作出行政处罚时，缺乏原告扰乱公共场所秩序等对应的违法行为的事实和证据。

按照《信访条例》第十八条、第二十条的规定，“进京非正常上访”是指到天安门广场、中南海周边、驻华使领馆区、中央领导人住地以及涉奥场所（包括分赛区）等非信访接待场所“上访”的行为；围堵、冲击国家机关的行为；在重点地区、国家机关办公场所周围或其他公共场所非法聚集的行为；到非信访接待场所和机关走访的行为；五人以上集体走访不按规定推选代表的行为；在信访过程中侮辱、殴打、威胁国家机关工作人员，或者非法限制他人人身自由的行为；在信访接待场所滞留、滋事，或将生活不能自理的人弃留在信访接待场所的行为；煽动、串联、胁迫，以财物诱使、幕后操纵他人信访或者以信访为名借机敛财的行为；阻挠企事业单位工作、生产、营业、教学、科研活动的行为。

本案行政处罚的当事人老某（即本案原告）到达北京上访的具体地点——即特定的“公共场所”或“单位”，在其处罚决定书和证据材料中均没有指明。而考察被告庭审时出示的证据，全部证据仅能证明：原告在处罚前2次进京上访，2次走到中南海附近打算上访，2次客观上均没有达到任何国家机关、信访主管单位、或天安门广场等公共场所。原告所实施了的行为实际上，一是不听信访工作人员事先劝告，坚持要进京信访；二是2次都仅仅到北京市府右街派出所主动报道后就被遣返回来。仅此而已。原告根本没有扰乱了哪一单位，哪一国家机关，哪一公共场所正常秩序的行为。

再根据当事人老某的陈述，原告5次（包括本案行政处罚之后的3次）进京上访，其路线图每次都是“S县—北京—府右街派出所—贾家楼—G省驻京办—北京火车站—S县”一个完全封闭的路线轨迹，自始至终原告在客观上根本没有到达上述禁止到访的地点，所谓原告违反治安处罚法的行为尚处于“想”要上访而客观上未能实现和完成阶段，原告除第一次进京上访时被协警带领到西城区府右街派出所作登记外，以后每次进京上访都主动到府右街派出所登记，每次都被信访工作人员带回，其上访行为仅至于到北京市府右街派出所，其他行为尚属于上访思想、上访打算、上访念头，客观上因为截访未能实施，原告的行为如果用一个常说的词语来概括的话，可以称之为“缠访”，“缠访”本身不是治安违法行为，它可能“扰乱”信访工作秩序，增添信访工作的成本从而增加被用于维稳的纳税人开支，但缠访并不必然等同于非法信访或非正常信访，也不一定当然就发生扰乱公共场所秩序的行为及其法律后果，本案原告的“缠访”行为根本上就无涉北京市任何单位和公共场所的社会秩序，被告所处罚的是“思想违法”和“缠访违法”，甚至按照被告在庭审时的答辩，就是只要到“中南海周边地区”信访，就是违法的，就要行政拘留。这样把“中南海周边地区”笼统地视为“公共场所”，一概视为人民群众的禁区，被告的这一法律认识是非常可怕非常荒谬和非常错误的。由于行政处罚法定原则，我国法律并不没有规定“思想违法”可罚，也没有任何一条法律规定中南海周边地区是禁止老百姓进入的地区。因此，被告认定原告扰乱公共场所秩序没有任何的具体的被扰乱的单位、公共场所等事实依据。原告没有行政或刑事违法行为可供被告处罚。

四、本案行政处罚适用法律完全错误。

被告作出行政处罚的直接法律依据是《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第（二）项（即：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：……；（二）扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的；……；聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款）。如前所述，被告实质上是对原告“缠访”和“坚持上访愿望”实施“态度罚”。而原告屡次进京（即使包括本案处罚后3次进京），由于客观原因，均未达成和实现到信访受理机关提起信访请求的目的，没有受理机关就不可能成立完全的上访行为，同时原告屡次进京于客观和主观上均没有在火车站、天安门广场等公共场所实施扰乱社会秩序的违法行为。被告将原告的上访行为通过适用公安部《关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律指导意见》（部门规章以下的规范性行政指导文件，行政诉讼法不作为参考）第“一”部分第3、4事项（即：3、在信访接待场所滞留、滋事，或者将年老、年幼、体弱、患有严重疾病、肢体残疾等生活不能自理的人弃留在信访接待场所，经有关国家机关工作人员劝阻、批评和教育无效的，依据《信访条例》第四十七条第二款规定，公安机关予以警告、训诫或者制止;符合《治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项规定的，以扰乱单位秩序依法予以治安管理处罚。4、在信访接待场所摆放花圈、骨灰盒、遗像、祭品，焚烧冥币，或者停放尸体，不听有关国家机关工作人员劝阻、批评和教育，扰乱信访工作秩序）转致适用《治安处罚法》第二十三条第一款第（二）项。被告的行政处罚在法律适用方面存在着两大错误：

第一、被告忽略审查该条指导意见转致适用治安处罚法的行为模式和条件，首先前提条件是原告的行为“符合”《治安处罚法》第二十三条规定的各项扰乱公共场所秩序、扰乱单位秩序的行为特征和事实，其次是“情节严重的”事实，再其次是公安机关对上述行为和事实进行了警告、训诫和制止，最后是上述行为在信访接待场所发生，具备以上条件和行为模式，才会发生适用治安处罚法第二十三条予以治安处罚行政拘留的法律后果。而本案被告适用治安处罚法的前提竟然是因为不听劝告要上访，仅因上访就训诫，仅因训诫后仍然上访，于是就认为原告违反治安处罚法而立马予以行政拘留，全然不顾原告进京上访有没有扰乱单位和公共场所秩序的事实，其适用法律的态度是草率的，其法律适用是完全错误的。

第二、被告在S公（城）行罚决字〔2014〕178号《处罚决定书》中引用的处罚依据是《治安管理处罚法》第二十三条第一款第（二）项，但庭审时说明转致依据却是《关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律指导意见》第“一”部分第3、4事项，查第3、4项所援引的治安处罚法条款，乃第二十三条第一款第（一）项，并非《处罚决定书》所依据的第（二）项，被告引用的法律依据，前后不一致，逻辑不周延，处罚依据与原告实际实施的行为事实没有对应性和关联性。其适用法律的态度是草率的，其适用的法律是完全错误的。

综上所述，被告的具体行政行为不合法。请法庭查明事实，支持原告的诉求，判决确认被告行为违法。以维护公民老某的合法权益。

以上代理意见敬请审查采纳。

                                              

原告代理人：王晴 律师

                                   2015年8月2日