辩护词

尊敬的审判长、审判员：

    ****律师事务所接受被告人白杨（化名）的委托，指派我担任本案被告人白杨（化名）的辩护人，为其辩护，并经其确认。接受委托后，辩护人查阅了案卷，会见了被告人，并作了必须的调查，结合庭审调查、质证，现提出以下辩护意见，请合议庭审查后采纳：

    一、被告人白杨（化名）无罪，理由如下：
    1、检方控诉的玩忽职守罪超出了被告人法定职责范围。
    首先，2009年8月24日，白杨（化名）涉案第一笔信用担保补贴资金，其申报的上位依据是规范性文件甘财农字（2008）002号《甘肃省中小企业乡镇企业信用担保补助资金管理办法（试行）（2008年1月11日实行》（以下简称2008《试行办法》），临时性通知文件是甘财农字（2009）141号《关于2009年省级中小企业乡镇企业专项扶持资金申报指南的通知》（以下简称《指南》），其中担保企业补贴资金项目的申报条件规定在2008《试行办法》第八条（一）中，具体权限设置和行政层级职责规定在2008《试行办法》第八条（二）、第九条、尤其在第十条中，即申报人主体是担保公司，市州局负责上报材料和组织收集上报企业申报的材料，省级局负责受理、公示、审核、拨付项目资金。辩护人提请法庭特别注意：2008《试行办法》第十条明确规定“省中小企业局和省乡镇企业局负责全省信用担保补助资金项目受理”。从“受理”的法律概念和法律意义来看，市州或区县上报材料的行为属于国家机关正式受理行政申请材料之前的行政服务和行政指导行为，其相对应的职责就是通知行政管理相对人即企业，组织申报、按照《指南》申报条件和形式要件审查收集、汇总申报人的材料、上报到省级机关“受理”和“审核”。行政机关在受理之前的行为逻辑顺序和法律意义上不存在实质审查权即审核权，逻辑上只能实现形式审查和转报权利义务。实际上据证人李**调查笔录披露，省市机关在审核企业申报材料的业绩报表数据时可以通过省网数据实现数据筛选、核对审查。辩护人认为省网数据是担保公司逐月逐季度实时报表形成的，除非报表时就预先设计造假，否则其申报材料与网上记录数据必然核对出差异，从而发现材料虚假。而省网核对审查程序只有省市级机关才能进入，区县没有登录权限。此事实证明区县审查不等于审核，区县实质审查核对系客观不能，手段不能，权限不及。实际上，按照2009年当时的社会历史背景、政策尺度所设计的权限，权力高层是不会将分配无偿使用资金的“特权”下放给市州和区县一级的，甚至排除了财政直管试点县以外的其他区县一级乡镇企业局和中小企业局参加申报工作。据查2011年以后SN县才被省财政列为财政直管县，据此两项事实和规定，辩护人认为，本案被告人白杨（化名）所在机关在2009年度至2010年度其行为期间，没有汇总、审查、上报信用担保补贴资金项目申请材料的法定职责或明确授权文件，从行政申请审批程序的法理及形式逻辑顺序看，如果被告人及其机关负有《指南》中“申报要求（二）”的审查职责，也只能视为代理市州一级职责，控方应当举证市州机关的授权委托文件。否则，被告人白杨（化名）涉案的3次行为，其玩忽职守罪的控诉不但没有法定职责作为定案依据，而且没有政令文件作为参照依据。
    其次，2009年8月28日为企业申报的第二笔信用担保补贴资金其申报依据“工信厅联企字（2009）165号”和甘工信财（2009）74号，但这两份临时性文件的上位法依据是财政部、工业和信息化部颁发的财企[2008]179号部委规章《中小企业发展管理资金办法》（以下简称《办法》），《办法》对行政层级职责的规定是第十二条：“省级中小企业管理部门应会同同级财政部门在本地区范围内公开组织项目资金的申请工作，并对申请企业的资格条件及相关资料进行审核”，同级部委文件工信厅联企字（2009）165号规定“省级中小企业管理部门和同级财政部门要严格按照有关文件规定，公开组织项目、严格审查资料、科学评估论证，确保申报工作按时、保质、保量完成。”，对应《办法》第二十二条的授权规范，下位文件甘工信财（2009）74号中对申请工作作了实施安排意见，但并没有涉及和改变审核申报材料的级别和权限，并且在“时间要求”项下通知“各市州、各省直管县于9月10日前报送中小企业信用担保业务补助申请项目报告及项目资料，逾期不予受理”。从“受理”的法律概念和法律意义对应企业为申报单位所形成的行政管理相对性考察，除非我们认可这些下位政策文件程序混乱、概念不清，否则完全可以肯定市州中小企业局和直管县乡镇企业局仍然没有受理之后实质审查的法定职责，其所担负的职责仍然属于服务和指导企业申报材料并自己独立上报报告的组织申请工作，找不到被告人及其所在机关法人履行实质审查甚至审核职责的法律渊源或者政策依据。
    最后，查找被告人白杨（化名）在2010年5月份的行为所依据的法定职责，其渊源按效力等级由上往下为财企[2008]179号、财企[2010]72号、工信厅联企业[2010]93号、甘工信中[2010]336号。不仅省级机关受理、审核和组织下级机关汇总上报的层级职责划分没有改变，而且将企业作为申请人的申报材料程序直接网络化，由企业在网上直接申报，部分材料原件由软件直接生成。结合2010年SN县尚未列入省财政直管县（包括试点）的实际情况，在网络软件直接申报和省网审核、筛选条件下，被告人及其所在区县机关当时即无实质审查即审核的法定职责，又无审查核对的客观条件，因此缺失玩忽职守的职责定义。
    2、检方控诉的玩忽职守罪超出了被告人非技术类普通公务员注意义务限度；
    在所有资金项目申报工作的规范性文件中，企业申报材料中涉及财会统计和财务报表的大多数材料都规定为担保企业年度审计报告和专项审计报告的附件，或者由银行方面的签章认证。而审计报告属于法定形式专业技术鉴定机构提供的第三方证据材料，报告方有相应的专业技术判断能力和承担法律责任的资质，谁签章谁负责，谁行为谁担责，法律不勉人所难，被告人作为非专业技术类的普通公务员，其业务能力和财会知识水平都不足以对审计事务所的报告提出异议，况且规范性文件规定了有会计事务所对其审计报告的真实性合法性承担责任，申报企业对其申报材料的行为承担法律责任，内容虚报也好，书证的形式和介质系伪造的也罢，罪责是行为人自负的，被告人审查材料的注意义务应当届定在普通人对于审计报告的原件和签章的公信力识别水平上，普通人非经技术鉴定或明知，不能凭肉眼识别出伪造的公文印章。因此，要求被告人识别出他人伪造原件或虚报的审计材料内容超出了一般人或普通公务员的注意义务和业务能力，其审查不严系客观不能，不能认定为主观过错或过失。
    3、被告人的过失行为不是导致危害后果发生的单独的、决定性的、确定的原因，即行为和后果之间缺乏必然因果关系。
    辩护人考察零乱的行政规范性文件发现，其行政层级权限设计是以受理行为为分界的。受理前所有机关的工作流程基本上属于辅助企业申报的职责范围，甚至是发布宣传公告信息，指导规范企业申报材料，汇总上报等义务和服务；补贴资金申请和发放属于典型的行政审批行为，在行政审批法律关系中，存在着明确对应的行政管理人和相对人，规范性文件将企业申请人作为申报人，省级机关作为补贴资金项目的受理人和审核人，体现的就是行政审批法律关系的一对当事人。受理后的审查具有实质审查或审核的法律意义和法律后果，受理前的审查没有审核的内涵及其审批的法律效果，充其量只是形式审查，不能代替审核，本身不能为申请人相对人创设权利义务。形式审查不能代替审核，在特殊的历史条件下，行政审批权力集中和特权追逐决定了光有本案被告人的审查，没有审核是发不下钱来的。审查不严的失误不足以造成最后的危害后果，反而成为自上而下分配权利推卸掉责任的对象。客观地考察层级权限设置内容并历史地考量犯罪构成的实质变迁，本辩护人认为被告人审查不严的过失不足以单独地和必然地导致危害结果的发生，在指导企业申报材料与资金审批拨付之间必然有受理把关不严和审核方面的不作为等失职或滥权行为介入的近因条件起到决定作用，才能导致本案危害事实发生。据此，辩护人认为被告人白杨（化名）的过失不是导致本案危害后果发生的直接原因和必然决定因素。
   4、政策变动对本案多次行为过失程度的影响
   在各级政府和全民动员抓项目跑资金的历史背景下，在法律规定的职责缺失和政策规定的职责不明确的的情况下，由于政策缺乏严谨甚至政策本身的技术缺陷导致公务员执行政策发生社会危害后果，不应由执行政策的公务员个人担责；由于政策逐步完善的过程中，其前宽后严的要求，一如法律不溯及既往，同理政策也不可溯及既往。
  以上政策的技术缺陷具体所指，规范性文件设置的由申报企业委托社会审计问题，系技术上缺陷，因为信用担保补贴资金审批和发放属于行政给付范畴，即资金的给付一方是国家财产管理人，系处置国有资产，相对应的对企业担保业绩的审计属于行政管理监督事权内审查权，应当由主管审批事项的国家机关委托审计甚至列入到国家审计范畴（受审计法规范），不能滥用社会中介审计机构，以市场交易的方式提供服务。
    以上政策不溯及既往具体是指：2011年以后有关信用担保资金申请工作的政策规定，如财企[2012]97号等文件中的申报企业条件和审查义务不能约束和衡量被告人白杨（化名）在2009年和2010年期间的行为；2009年第一笔资金申报时的企业资格条件，并没有成立之日起满一年或两年的要求，而是从事担保业务一年；在甘肃省境内登记的具有企业法人资格的担保机构，2010年资金申请时，规范性文件并没有规定区县或市州级管理机关具结承诺书一说。政策从宽到严发生变化，但被告人白杨（化名）的行为时间是2010年9月以前，查全部规范性文件明文规定的汇总上报企业申报材料的管辖职责规定中，没有区县一级机关的职责规定（财政直管县除外），庭审可以查明，规范性文件所谓“汇总上报”的对象应当是各县区的企业，而不是汇总某一个企业的申请材料。企业申请材料的汇总是由企业完成的，甚至可以不经过区县局直接向省市网报资料，相反，倒是区县局工作人员没有权限进入网报平台。区县局的职责渊源第一不来自于法律（特指国务院部委规章，如管理办法等），第二不来自于政策性文件（如省人民政府部门的通知等），第三不来自于市州人民政府工信部门的文件通知（一次也没有），实际上来自于市州工信部门工作人员电话或QQ口头通知，说白了类似于代劳，不构成法定职责规范或行政命令规范，故不能作为刑法公职犯罪确定法定职责的依据。在本案白杨（化名）行为期间，这种实际情况一直没有改变，因此不能因后来的变化加重被告人白杨（化名）的义务和罪责。
    5、被告人白杨（化名）系轻微过失，不构成犯罪，不足以刑罚惩罚。
    据辩护人向被告人白杨（化名）所作的询问调查，白称2009年5月审查袁某某提交的企业申请报告时，白发现和提出公司登记的时间不实，袁坚持不改，白因知道申报条件要求的从事业务时间1年而不涉及公司登记注册时间必须满2年，当时认为袁他们写的公司登记时间无关乎问题的实质，所以没有坚持让其修改，辩护人认为被告人白杨（化名）一是对公司成立时间的法律认识错误，误将公司筹建行为当作成立后行为，二是过于自信后续审核能够纠错，实际上2009年5月最初申报资金时企业法人民事主体是现实存在的，符合在甘肃省境内注册的企业法人这个要件，被告人的过失止于银桥公司申请报告中公司成立时间的审查，被告人明确表示对于其他申请材料尤其是盖有红章的审计报告等财务资料当时不知有虚假内容，更不能辨别是伪造的公章和原件。如前所述，就其后者而言，法律规定了谁签章谁负责，罪责自当由伪造公文印章以实施诈骗行为或出具虚假内容的审计报告的犯罪嫌疑人承担。被告人基于形式审查的过失显属于轻微，根据罪责刑相适应原则，请不予刑事处罚。
    另外，2009年12月16日，SN县中小企业局、YQ担保公司、SN县农村信用合作联社三方曾签订一份《专项资金管理协议》，该协议确定了甲方SN县中小企业局对拨付到账补贴资金的实际控制权，乙方银桥公司对资金的定向使用权、丙方信用社对资金的占有即所有权。协议第二条将全部补贴资金作为国家资本投入担保公司，从合同上看，产生国有股出资协议的效力；协议第三条约定成立担保资金管理委员会，加强资金审核和监督；协议第五条规定了甲方对资金划转的有效控制，乙方担保公司账户资金向其他账户划转必须征得甲方书面同意并出具划款证明书后丙方才能将实际占有控制的资金办理划转。据被告人所称自己从来没有向信用社出具过同意划转资金的证明书，按协议约定该资金应当保留在信用社的占有控制范围内，是否造成损失有待证据查明，但该三方协议的签订，证明被告人主观上没有放任资金流失，客观上采取了有效防止资金流失的管控措施。其对过失的弥补是积极的、谨慎的和有效的，唯其措施得力，才保障了本案侦查期间担保公司账户上有足额的资金被检察院查封冻结，客观上没有造成资金流失的损失，国家利益没有受到大的损害。系情节轻微，不构成犯罪。
   二、控罪的事实不清，罪证不足，疑罪从无。
   1、事实不清之一，是本案起诉书认定的伪造申报材料与虚报材料的事实区分不清、书证缺乏原件对比和技术鉴定，套取资金和诈骗资金是有本质区别的，诈骗是故意犯罪，套取则可能仅仅是违法，更多地表现为规避法律的合法行为，由于起诉书对行为的定性不准确，导致后果的不确定性。本案必须要区分虚报材料和伪造材料的刑法意义在于，如果伪造材料，则伪造者要么是单独犯诈骗罪，要么与被告人共同犯罪，单独犯罪时，公职人员不构成犯罪；如果材料不是伪造，而是虚报，则可能有审查不严的过失或故意公职犯罪。检方两次退补侦查未能查清，依法本案不得再退补，应判疑罪从无。所留疑罪，应在追究企业可能涉嫌的以伪造国家机关公文印章罪为手段实施的诈骗罪侦查中按涉案共同犯罪人是否涉及本案被告人另行侦查起诉。
    2、事实不清之二，起诉书中就伪造申报材料这一事实查明上，存在疑点。主体和行为的对应性、行为和后果的对应性、主体和责任的对应性三缺失。对应的问题是谁伪造了申报材料？究竟是伪造申报材料骗取国家补贴资金还是申报虚假材料审查不严导致国家资金被套取？诈骗行为的主体应当承担责任还是过失行为的主体应当承担同一后果的责任？罪责刑尚未达到一致。
    3、由于起诉书指控企业申报材料是伪造的，因此本案涉案利害关系人或者可能涉嫌的共同犯罪的当事人不排除担保公司的股东或出具审计报告的机构及其工作人员，但公诉机关提交的证据却是以证人身份出证言，否认年检审计报告、专项审计报告、审计报告附件会计和财务报表、银行所出报表、税务所出证明、工商所出营业执照原件等不是签章单位所为，该类证据类似于当事人的供述即自己给自己证明，缺乏技术鉴定、原件比对等证据材料佐证，故本案事实不清。证据不足，疑罪从无。
    另据起诉书证明，本案已经退补侦查2次，故案件移送法院正式审判后，依照新的刑事诉讼法的规定，应当按无罪推定原则直接宣判疑罪从无。
    以上辩护意见，敬请合议庭审查采纳。

                          被告人白某辩护人**律师

                                  2015 年10月10日